"梅因的社会思想"专题（一） | 维诺格拉多夫：亨利·梅因的学说

策划人/李宏基

19世纪的英国人亨利·梅因（1822-1888）是一位著名的历史法学家。他对罗马、英国和印度的法律历史比较研究使他在法学界声名鹊起，享誉至今。可是人们时常遗忘了一点，梅因也是一位社会思想家。如果细心留意，梅因在社会思想史中发挥着潜移默化的作用。社会人类思想家麦克伦南、摩尔根与他有过重要的学术论争，马克思曾经点名道姓地批评他，滕尼斯坦言从梅因著作中获益匪浅，卢曼甚至将他列为与马克思、涂尔干和韦伯齐名的古典法社会学大师。

那么，梅因如何思考社会的呢？简单来说，梅因提出了进步/静止社会的区分。在此基础上，他试图描绘出一些古老社会如何走上进步社会的道路，逐渐发展出当代意义的现代社会。在梅因的社会思想中，罗马、英格兰等进步社会摆脱了宗教、习惯等传统束缚，发展出不断适应社会发展的法典，同时摆脱家族束缚的个人最终成为现代社会的基础，这一切的变化被概括成“从身份到契约”的现代转换。

然而，虽然梅因论及了从传统向现代的转换，但是他并没过多地阐释现代社会样态。实际上，梅因倾注了大部分精力在古代的社会秩序与法律制度，他尤为关注罗马、印度和爱尔兰等地区的早期社会结构、制度与观念。借由早期法律变迁史，他向我们勾勒出古代社会的特征，展示出一个以家族为基础、血缘关系为纽带的古代身份社会。本次专题“梅因的社会思想”选取了四篇文章，从历史法学传统、原始社会理论、现代与传统研究、法律与社会理论的不同视角，一窥梅因的社会思想的基本框架与理论特质。

维诺格拉多夫是梅因的晚辈，也是英国历史法学的继承人。1904年，维诺格拉多夫在牛津大学就职演讲时，向我们亲切地讲述了前辈梅因的个性、学术风格与思想魅力。他说，学者梅因是法学家，是博雅之人，也是社会学家。他将梅因的思想置于自然法学与分析法学的法律思潮之中，从而识别出梅因的反抽象、历史化的思想特征。同时，他留意到梅因对于社会历史、法律发展与比较研究之间的复杂认识。所以，他转而讨论了梅因的社会思想。他向我们细腻地描述了梅因的法律与社会思想是如何染上有机进化思想与发展观念，并与法律历史研究相结合。

2003年对石勒苏益格-荷尔斯泰因州的Thing遗址的幻想性重建

“庭”（thing）是日耳曼人社会中的一种政治议会，它后来亦被引入某些塞尔特人社会中。“庭”由其所属社群的自由民组成，并由法律演讲人（lawspeaker）主持，而“庭”的集会地点则称为“庭址”（thingstead）。

文/保罗·维诺格拉多夫(Paul Vinogradoff)

译/御风

能够在梅因和波洛克曾经讲学的地方发表演讲，对我而言简直诚惶诚恐。我非常清楚自己的许多不足。如果说我能鼓足勇气站上演讲台，那是因为我相信慷慨地邀请我到此讲学的牛津大学，会像对待上述两位前辈那样，本着同样的自由精神来支持我做这个讲演。如果容我先做一个自我评价，我想说的是，正是英国社会中强烈吸引国外研究者兴趣的种种特征，尤其是它的法治精神和自由精神，促使我开始了英国法的研究。和其他学者一样，开始我研究的是政治制度，但是后来不知不觉转向了法律史与社会史的研究，这使得我有幸认识到一些英国思想界和知识界的顶尖人物，特别是牛津学术中心的人物。同时，我也获得了和两位著名牛津法理学首席教授(the Corpus chair of Jurisprudence)进行私人交往的特权。我的前任是一名集研究法学、哲学和历史学于一身的独一无二的代表性人物，而我却难以找到一种恰如其分的方式对他进行评价，困难并不在于他缺乏学者的优点和成就。但我热切想要告诉你们的是我如何理解梅因的学说。他是荣获法学首席教授殊荣的第一人，这在很大程度上奠定了其学术地位。因此，选这个主题作为我的就职演说显得非常适宜，因为在讨论具体确切的案例时，这将为解决一般问题提供理论根基。

亨利·梅因

（Henry James Sumner Maine，1822-1888）

英国比较法学家和历史学家

虽然来自外国，但我却不得不说梅因是对我最有影响力的学者之一。作为众多思想家中的一员，他的学术对后世的影响远远超越了他所处的时代：我们这代学习法律和历史的人都直接或间接地受到他所倡导的观念，或类似他倡导的观念的影响，而且产生这种巨大影响的原因也是同样值得关注的。现在更为常见的立场却是，对梅因的作品没有做过切实深入的研究，甚至一知半解，却以一种自以为是的态度对他妄加评论。那些热衷于拙劣批评的人应当认识到他的思想为何能成为欧洲思想的一个主流，为何能统领一个学术领域。而这个领域正是那些目光狭隘和平庸粗俗之辈无法认识的伟大之处。

我的描述不太适合用于评价梅因的个性，台下的听众当中肯定有相当一部分更熟悉这位伟人的个人魅力——作为一个学者，像思想者那样奋斗一生；作为一个法学家，对法律起源问题的兴趣超过了对法律本身的兴趣；作为一个博雅之人，以他独到的眼光来研究古代问题；作为一个社会学家，既不热衷于命名，更不玩弄概念。正如我说的，我从来都不敢贸然根据片面的印象对这个伟大的人物盖棺定论。然而从另外一个角度对他的一生进行评价却总是可以的：像这样的伟人，其个性或多或少都会在生活与工作中显露出来，也必然受到了当时的理想和观念的影响。故而，在这个讲演中，分析一下梅因学说中的种种因素不无意义。只要看看那些公开出版的著作和文章，不必假装发现了全新的和令人惊喜的思想，我们只要尽力理解他诸多思想的相互关系的重要性就足够了。

保罗·维诺格拉多夫

（Paul Vinogradoff，1854-1925）

英籍俄裔历史学家和中世纪学家

本文为其于1904年3月1日在牛津大学的就职讲演

然而，我却喜欢从观察人物开始入手。梅因肯定不是法律制度奠基人中的一员，有时夸张一点说，这些无人能及的德国学者们担当了法律制度的奠基人，而他们似乎远离了现实，只停留在他们自己那个理想的世界里，在那里他们根据推理的要求排列组合他们的观念，而从未考虑现实生活。梅因也不会像法国学派那样追求那种过于强调简洁和条理的形式主义；他也从来不会以牺牲复杂的有机进化为代价来整合那些概念并且清楚地阐释。[1]不管他的成就有多么不尽如人意，毫无疑问，在他对生活真谛的探求中，有着一个英国人本该具备的种种美德。更不必说到他学说中那个最不重要的问题，即把法律定义为一种常识(common sense)。我们确信，这位敏锐而又乐此不疲的思想家绝非一时兴起，脾气古怪，或头脑发昏而贸然用一生来挑战这样的难题——试图把早期的法律观念与现代思想联系起来。

其实梅因极其慎重地强调了他要涉足这个领域的原因。我想拜读过其大作的学生必定会承认他的全部学术生涯就是不断地反对纯粹抽象观念和先验假设，这一点从他耄耋之年的回忆录就可以看出。虽然梅因承认探索人类社会的最早起源问题是件吃力不讨好的事，甚至“让探索者处在迷雾之中”，但他却坚持自己的目标：

我将要从事的活动……追踪文明人实际的制度变迁，而在这个问题上坚决反对任何的抽象或者假设。1861年的前几年我开始了这项研究，当时的研究状况混乱不堪，在特定历史之前的人类发展完全被那种法与自然状态假设的先验假设理论所左右。[2]

尽管梅因承认这些假设的观念有一定的意义，如它们为法律改革清除了道路，有助于国际法的建立，也能促使法律的简明化，然而他却认为这些观念完全是对现实的错误推断，也对法学与法律实践产生误导。他明确反对人们把社会契约观念作为社会中人的权利和义务的基础，并且指出我们所知的人类社会早期的种种现象都表明是社会有机体促使了权利义务观念的出现，而不是订立了契约的产物。正如他坚决反对那些关于原始人的境况的种种推测：“早期社会人类苦难的种种描述”，他说，

受到了如此情景的影响，即首先假想人类已经摆脱了他们身处其中那种宏大情景，然后又假想在这些想象的情景下，人们在早期所持有的情感和偏见与他们现在所有的也是一样的，尽管事实上，这些情感是从那种他们已经假设摆脱了的环境中所产生的。[3]

即使梅因承认自然法学说有一定的价值，主要也是基于如下的事实，即确实有些法律不是纯粹抽象的结果，而是据实概括出来的。他所要追求的目标之一就是，通过思考自然衡平观念、罗马人曾有的自然法和万民法以及罗马法官处理聚集在特别法庭周围的外邦人事务时所形成的实在法，来追踪现代国际法的原则。在梅因看来，17、18世纪的政治斗争不仅对这些先验的假设有影响，而且也完全否认传统的制度和已有的权利。在他看来，如果我们只是研究霍布斯、洛克和卢梭的理论而没有考虑他们理论形成的背景，那我们将无法理解和评价他们理论的真正价值。在梅因的研究者们留传下来的一项研究中，尤其是在那本对我们这代思想家有着重要影响的《大众政府》中，我们发现梅因对卢梭的原始人推断有着尖锐的批判。抛开这些批判的辩论价值，包含于这些批判中的性质并非没有意义：其说明了在梅因的思想中早就有批判这些理论的意愿。而原本极有教养而且公正的学者此时几乎变得失去了理智，用长篇大论来批判卢梭，他性情中惊人的一面不仅仅在他出其不意地批判萨克雷(Thacheray)时被发现，而且某些突出的性情据说“有点卢梭所说的原始人的特征，他真应该自我展现一下是否在现实生活中也混合了一种狂徒的气质”。[4]

[英]亨利•梅因 著，陈刚 译

《大众政府》

商务印书馆，2022年

梅因不仅反对自然状态理论及这种理论在法律和政治中的种种运用，还反对另外一个重要的法律思潮，即由边沁和奥斯汀精心构建的分析法学运动。这种思潮，通过分析当下司法活动中的基本概念而确立一般原则，然后从中推导出结果，而没有根据自然衡平或者人性中的根本特征。梅因经常强调这些做法的价值，赞扬其独特的科学特征，也注意到它们与政治经济学的密切联系。在他看来，边沁和奥斯丁似乎在法律领域的地位如同亚当·斯密和李嘉图在经济学中的地位。但是他自己却没有能够沿着这些思想家的道路前进，而是在他们的思想观念与自己的观念之间划出了一条明确的界限。他们的研究模式对他来说太抽象了。梅因的这种研究路径，其价值至少是依靠那些在抽象过程中被否定了的因素，从数学到对经济事实的分析，再从这些到对司法关系的研究的过程中，这些因素的重要性明确得到了加强。无论如何这些因素最终都弥漫在宗教信念，伦理观念和政治观念中，受到习俗、传统和模仿等约束，以至于无法只通过功利推理的方法来安放它们，即使是为了多数人的幸福。[5]甚至最好的政治经济学阐释者“偶尔也会意识到自己的问题，即他们从局部出发概括出普遍适用的理论；他们也把他们自己的理论看作先验的真理，是普世的。他们根据从机械学中借来的隐喻，在很大程度上低估了他们身处其间的诸多习俗，传承下来的观念等的价值，力量和益处”。[6]在约翰·奥斯汀的著作中“不止一处体现出作者和法律制度的阐释者由于外部因素的制约，被迫以一种具体的方式思考法律原则，并且据此而得出司法结论”。[7]

其结果便是，“在忽略了历史的帮助之后，我们对展现在眼前的不断发展的社会研究，往往退化成了我们对好奇心的毫无功劳的使用，而且使探寻者无法理解社会的真谛，这个社会和他一直习惯了的社会有着巨大的差异”。[8]

[英]亨利·萨姆纳·梅因 著，冯克利、吴其亮 译

《早期制度史讲义》

商务印书馆，2021年

难道我只想要你们回忆起奥斯汀片面的法律观念中关于主权与法的著名论断吗？根据奥斯汀的观点，法律在本质上是以主权者的强制力为后盾的一般命令。在《早期制度史》中梅因对这种看法的批判特别有意思，因为该批判表明了梅因对分析法学所提出的两种质疑。一方面，分析法学的不足在于，它的抽象概括否认了秩序和公共意见是法律产生的要素。另一方面，有关各种社会的所指证明脱离了特定时空限制的推理会引起一些不便，即不认可一般命令，也不把这些命令的起源归因于主权者的某种行为，不把武力看作必要的法律制裁，更不把一些分散的联盟让若干个统治者来管理，如部落、共同体、教会、国家、地方团体和中央政府。结果，尽管梅因已经完全知道了自然法学说与分析法学之间的根本区别，他却仍然通过霍布斯和边沁来追踪不同学派之间的直接衍生关系，并特别为以历史事实为根据的归纳推理法留出了推理逻辑道路。

到目前为止，对梅因思想的评价都是负面的：我们正尽力发现梅因思想中颇有争议的部分受到何人的影响。如果从另外一个角度去看这些问题，那么有哪些正面的影响可以用来解释他的前述立场？

他本人毫无疑问地认为他对法律与社会的思考深深地根植于民族性当中。当然无须多说的是，深入理解社会有机组织，怀疑抽象概念，接受理论联系实践的折中道路都是英国思想界独有的特征，英国思想家们从来不会冒失地接受这些原则——前面已经提到的那个非常有影响力而且以演绎推理见长的学派。但是现有的历史知识对英国社会有着最强烈的影响，而这种说法虽然司空见惯却无法证实。梅因的主张与某些有机进化论以及坚持英国政治与法律中保守原则的著名捍卫者——柏克和詹姆斯·斯蒂芬爵士的立场都是极为相似的。[9]虽然他并不讨厌法国的社会与文化，他却特别反对法国人处理法律与政治问题的方式。他认为所谓的自然法对法国律师而言就像是古代政体，然而他却把自然法学说当作治愈法国政治和法律顽疾的灵丹妙药。像所有其他解决问题的办法一样，自然法学说毕竟也给社会带来了严重的危害。即使它能够解决法国的问题，也要慎重运用。鉴于法国的政治与法律发展沿着革命的道路前进，梅因对此除了批判之外几乎没有什么可说的了。如果是这样，他对法国政治和法律发展的批判也是极为引人注意的，而他也许真的似乎忘记了在其他场合自己给出的警告：尤其在没有注意到所讨论问题本身的高度复杂性的情况下，切忌轻率地对民主、政党、多数人和大众的权利进行概括，就我们的目标而言，上面的论述除了其本身的价值之外也是非常令人好奇的，因为它们揭示了人所共知的梅因的思想偏好。

历史法学派代表人物萨维尼

(Friedrich Carl von Savigny，1779—1861)

历史法学派（Die historische Rechtsschule）是十九世纪初兴起于德意志地区的一个法学流派。它以浪漫主义为背景，将法律视为民族意识（Volksgeist）的有机表达，反对早期称为Vernunftrecht（理性法）的运动。

在这方面对梅因有重要影响的是一个欧陆的法学流派。从一开始他的研究路径就在德国历史法学的指引下，这个学派是以萨维尼和艾希霍恩(Eichhorn)为核心人物而形成的。毫无疑问，梅因对古代遗嘱、契约、占有等法律现象所作的专题研究完全都以萨维尼和普赫塔(Puchta)的著作为基础。但是我们所说的这个学派除了拥有一群技术专家之外什么也不是，而实际上却相反，这个学派代表了一种源于欧洲反理性主义革命的强有力的社会思潮，这也体现在法国共和国和拿破仑帝国观念当中。古代习俗和民族传统的浪漫主义情怀，法律信念中的保守倾向，历史法学派认为法律观念易受到先前历史的影响，像语言一样容易受到民族心理的影响。梅因、萨维尼的英国信徒就是经常依赖这些观念，即一个民族的社会与知识结构中的大部分都是以前数代的遗赠，无意识的传统大概是社会生活中最潜在的力量，而变化的余地小到了令人惊讶的地步，进步观念完全是个例外。然而还需指出的是，梅因对某些进步的情形还是能够容纳的。但是他并未公然宣称民族特性至高无上，即没有了民族性，就如同人没有脸面和四肢一样。他也追踪了一个因交往所致而不断的变化趋势。他一面关注着巴克尔(Buckle)著名的道德停滞理论，却一面也在强调道德进步的可能性与现实性。[10]但是进步对他而言仍然是一个例外的情形，因为很少有社会表现出明显的进步。把极少的进步观念的形成归因于希腊哲学和罗马法学，他特别强调了这种进步的学说。当然，在人类文明的统一体观念与黑格尔先验的推断观念之间也有着巨大裂缝，然而对整个进步史的最小限制就是这样的一个时代特征，即民族特性开始引人注意，以及把人类的历史看作是通过少数杰出民族之间交往而形成的。[11]这些独特的观念在反对孟德斯鸠关于人类社会的论断中变得尤其引人注目，就像弹簧受到了极大外力而无法恢复一样：

他的思路中存在着问题。他在很大程度上低估了人性的稳定性。他很少注意到或者根本就没有注意到种族遗传下来的特征，每一代都从他们的前代那里继承而来，然后传承给后代而很少去对这些特征做丝毫的改变。事实是，在我们智力的、道德的和体力的构成中，绝大部分都是属于稳定的部分，它对于变化具有巨大的抵抗力，因此虽然世界上一个部分的人类社会是明显地变化多端，但这些变化并非如此迅速，也不是如此广泛，以至其数量、性质及一般趋向会达到不可能确定的地步。[12]

我之所以特别强调这一点，那是因为它是区分萨维尼的历史法学与梅因在法律发展上的独特贡献的分界线。上述引用也必定被认为是德国历史学派的精义所在。非常清楚的是，如果这种民族共同体观念被接受，将会妨碍把严谨的科学精神运用到历史和历史法学之中。如果每一个社会个体都唯我独尊，那么将难以存在任何空间用来比较、进行一般推理，更不会有任何历史规律了。探索影响人类社会变化的因素、特征和大体趋势最终会处在依靠历史论证自身正当化的保守主义的范围之外。而梅因为其所涉足的领域带来一种新的因素，即根据观察而获得的确切知识，目标是为了制定法律，这种新的因素恰是英国意义上的科学观念。事实上梅因不仅处在先贤们的影响之下，因为先贤们给了进行历史探询的额外动力，同时也处在自己时代的影响之下，那是一个根据科学精神来处理社会问题的时代。再没有什么比他对加尔各答大学的学生们多次强调的话语更让人印象深刻了，请允许我大段地引述它们：

在我所研究的问题当中肯定有某个问题在将来还会继续被研究。事实上，在20世纪最后的十五年或者二十年间，一股新生力量对知识界产生了始料未及的影响——物理学以及根据实验和观察的科学，它们是间接影响的，而不是直接的。各知识领域之间的区分正在消失；这种科学的方法受到了当时所有人极大的怀疑……现在有人断言，或者在断言之前已经感到，如果真的存在历史真理，那与任何其他的真理也没有本质上的区别。天文学、生理学和历史学的真理本质是一样的。作为现实世界基础并且使自然本身能够持续发展的最大原则也必然把人性和构成人性的那个人类社会看作是真实的。这并不意味着除了现实世界就不存在真理。其实所有的真理不论性质如何，都必然满足同样的条件，所以如果历史中存在真理，肯定也会向其他科学所揭示出的那样——有着持续的后果，稳定的秩序和永恒的法则。[13]

他不断地把自然科学的规律当作法学领域的规律。法学家以先验假设为根据所从事的研究让他想起了前科学时代物理学和生理学的发展。这些基本的法律观念对法学家而言就像原始地壳对地质学家那样重要。[14]在所有自然科学和逻辑哲学的伟大拥护者当中，达尔文似乎对他的影响最大，但是威廉·惠威尔(William Whewell)、密尔、斯宾塞也被他逐一研究过。他的一个著名的观点——法律从个人的神圣命令到以形而上学观念为基础的自然法，最后到确切观察法律关系而产生的科学法学——让人想起了实证哲学的三个著名的发展阶段。尽管梅因似乎并没有直接从孔德、密尔或刘易斯(Lewes)的观念中借用任何概念，然而他的法律发展思路却与他们的理论是一致的。

如果如上述所说的，热衷于科学目的和方法并不见得就支持这样的宏图大志和豪言壮语：它成为梅因生活与工作的根本动力。据我们所知，梅因认为探索法律制度和观念的历史变迁肯定会取代纯粹的演绎推理。《古代法》的读者们几乎无须回想他在《早期制度史》“遗隔继承”一章的内容就可以证明这点：

如果想要证明历史探寻的方法的优越性超过了其他流行在我们中间的任何方法，则遗命(Testaments)或者遗嘱(Wlls)在一切法律部门中就是一个最好的例子。[15]

这种历史探寻的目标不仅仅要解决进化论的细节问题为一般进化论奠定基础。相应地，早期的研究方法和古代史的研究方法都被认为至关重要：

我们应该从最简单的社会形式开始，这样就会更接近其原始的状态。换言之，如果我们采取这类研究中所通常遵循的道路，我们就应该尽可能地深入到原始社会的历史中。早期社会所提供给我们的各种现象并不是一看就容易理解的，但是要掌握住这些现象所遇到的困难和在考虑现代社会组织错综复杂情况时使我们遭受的困惑，是不能相比的。不过纵使他们造成了很大的困难，我们不辞辛劳以确定这些术语也不会是浪费时间，因为现在控制着我们行动以及塑造着我们行为的道德规范的每一种形式，必然可以从这些术语中展现出来。[16]从科学的目标出发，古代史有其优于现代史的特点，那就是它是无可比拟的简单——简单是因为不成熟。在这个社会中人的行为，动机，社会本身的发展都要比现代社会简单的多得多，因此也更适合作为初次概括的素材。[17]

[英]梅因 著，沈景一 译

《古代法》

商务印书馆，1984年

如果法学仅仅作为法律职业和律师技艺的敲门砖，那么上述的研究就揭示出一个永远都无法达到的目标。然而，与所有真正的智者一样，梅因相信理论研究上的显著进步都必然在实践上产生百倍的结果。他绝非偶然地想要给加尔各答大学年轻的学生留下这样一个印象，即对社会进行科学研究的重要性。事实上，他经常通过举例并以他所独有的方式表明了理论在现实中的显著作用。怀疑先验假设负面的而致命的影响，也无可厚非——这一点已经得到了有效的证明，历史法学所认可的一种全新的立场要求认真考察作为法律制度基础以及作为法律解释基础的实际境况。在新观念与古老传统之间的协调对处理立法和法律改革有更多的助益。在处理帝国之外的国家和种族问题时，这些问题也展现了文明的不同阶段和不同程度，所以有诸多机会需要直接运用历史理解力，就像杰出的法官发现的那样，没有什么活动像梅因在印度的活动那样独特，他以一种非凡的力量把握了当地生活的根本特征，以他那可靠的洞察力来考察当地传统的力量和改革的可能性。[18]甚至对一个英国律师而言，根据历史方法研究不动产的特征或者继承规则，从而这些规则和特征就不再成为主观的、无逻辑的教义中的一部分，而是随着社会需要和观念有机增长，即使在保守到有点过时的装点下也不会丧失其意义。

然而，梅因太相信科学真理以及理论与实践之间的密切关联，以至于他不会花太多时间去讨论理论的方方面面，而只专注于自己能完全胜任的事，即根据历史考察描绘出一幅法学的全部图景。虽然没有必要停下来去理解那些复杂的具体问题，但目的是要确定关键的转折点以及追踪总体的架构，从而他也就顺利地完成了一项研究。尽管在这项研究中，对有关证据的深入理解，获取全面的知识方面还不是特别充分，但是这项研究仍然是对创造性思想的纪念，是对深入探询的鼓励。事实上梅因并没有超越历史法学先驱描绘出来的全部图景，或者充其量他也就是对其背景作了一个勾画而已。

历史方法涉及的范围之广使梅因立刻认识到德国学派对它的赞誉有点过度，而不得不依靠资源来弥补其不足。刚开始通过历史方法进行的观察在一些无关的证据支持下显得过于狭隘：有历史记载的重要联系经过时间的长河而被淡化掉了，整个历史和全部问题都湮没在无尽的黑暗之中了。由于频繁的中断，常识促使观察者去寻找亲属关系发展过程的种种征兆，而不是仅仅根据猜测和推理。一旦注意力导向眼见为实的诸多事实上，那么不仅在成文历史记载的事件中，而且也在当下半开化民族和蒙昧民族生活中都容易看到类似的特征。为了重建那些已经变得模糊且陌生的种种遗迹而利用比较法学之外，比较的方法也给探索社会发展中的规律问题以及社会科学中的归纳推理问题提供了一种可能的基础。与对自然科学的认识相比，梅因从来都不会掩饰他在社会科学方面的诸多缺点，为了把握法律发展中反复展现出的原则，他认为从根本上来说，我们必须沿着其他研究的道路前进，即对已查明的事实进行一个方法论上的比较。他的首要目标就是要在法学领域宣扬这种宗旨和方法，因为这种宗旨和方法在两个新生的科学领域产生了辉煌的成就——比较语言学和比较神话学。[19]他所研究的这些问题与他的印度研究之间的联系都是偶然的，但是在定义梅因的研究范围上，这一点是很有意义的。梅因的研究并不能指引普遍的人类司法活动，而是局限在古雅利安人的司法活动中，在这里历史材料更多是通过人种而确定研究范围，也很容易被放在一起进行分析研究。把研究领域局限在雅利安民族中也存在一定的问题。例如，在早期的婚姻亲属关系中，以及在梅因强烈反对所谓的母权制的立场中都能够明显地看到。[20]把研究范围局限于雅利安民族也有些明显的好处，因为它可以降低任意比较和轻率概括的风险，就像德国的珀斯(Post)和科勒(Kohler)所说的那样，这些恰是比较法学不利的一面。尽管梅因已经完全认识到了把比较因素引入到历史方法中以及通过比较而使历史方法变得“便捷和准确”，这些对于法典化意义重大，也值得注意的是，梅因把这两种情况看作同样重要，而且也紧密联系。[21]在这个意义上，他在《村落共同体》中收集的一篇公开讲演中这样说：

我冒险提倡这种比较的方法……并非要把历史方法本身与它的运用区别开来。我们举出了一系列当代的事实、观念和习俗，我们不仅要从过去的历史记录中，而且也要从世界上还未绝迹的仍然能够被发现的例子中推断出这些事实、观念和习俗过去的形式。[22]

Village-communities in the East and West  

by Henry Sumner Maine 

像现在这样，要对梅因的新研究中的许多具体观点作一个简要的概述是很成问题的。我将要提到他从历史规律的立场出发并沿着比较法学的道路所讨论过的几个问题。

打开《古代法》的前面几页，我们就会看到他已经开始了这种尝试：

根据公认的社会规律，一套具体的法律制度传播的空间范围越广，它的持久性和活力也就越强……法律的发展始终要影响这些不成文的惯例。于是就开始着这样一种过程，简单地讲，就是从合理的习俗中产生出不合理的习俗。[23]

在司法观念进化中，种种现象的后果被引入到一条确定不移的道路上来：最早是家父的个人命令和司法决定；然后由特定阶层的军事贵族对习惯法进行解释和实施；再后来随着社会矛盾的发展，这些习惯法被制成法典；随之严格的古代立法被不断修订得更为公平；随着国际交往和哲学理论而产生了一般法学理论；最后是科学的法律理论，它的产生会被一些偶然的影响所延误。并非所有的社会形式都要经历其中的每个阶段，而且从一个阶段到另一个阶段的进程并不相同，但是这条道路上的里程碑却是类似的，而且大致的方向也不会有错。罗马法中关于遗嘱与契约的历史就被用来作为一个基础来表明，就其他民族的法律以及反复出现相应的情形而言，罗马法是一个典型的结果。对从身份到契约的个人关系发展的清楚概括被证明在法律中也是如此，不仅仅是在罗马法中如此。在《早期制度史》一书中，封建主义这个术语可追溯的经济习惯绝不仅仅局限在条顿社会，而恰好相反，在凯尔特法也得到了相应的证明。人们对梅因产生的极大兴趣，以及他思想中那些虽然受到后来研究者的批评和修正但却很有意义的部分，主要归功于他在亲属和地产方面的比较研究成果。在这方面，他的观点如此广为人知和得到了广泛引用，以致我只需要提到那个关键原则就可以了，即在上述领域中法律的发展，不是从个人和个人的权利义务观念开始，而是从群体的观念开始，首先是亲属，然后是村落共同体在大量反对声中逐渐承认个人在共同体中的权利。

我想再说一点，即我的目标不是分析或者批评某个人的学说，而是想要确定不同的观点，我想从我简短的概括中我们完全有权利就梅因的主要学说作如下的总结，同时，也作为当前比较法学的资料：

(1)法律研究不仅仅是为法律职业做准备的，也不是为了学习有关处理法律问题的技艺做准备的。或许它本身就被作为一个科学目标。

(2)两种科学的研究方法都被运用在法律研究当中了：根据抽象概念进行演绎分析的起点是当下的法律概念和规则，根据历史和人种学的归纳概括方法。

(3)在演绎推理当中，法律是作为一个历史表述而出现的，从广义上来讲，历史是关于人类社会进化的全部知识。

(4)鉴于每一种科学都要受到规律的支配，也就是支配具体事物的一般法则，那么历史法学的方法必然是一种比较的方法。

我所列举的上述几点并不是我的独特见解，而是因为我相信它们是正确的，而且我要服从它们。同时它们是全面的、有效的，应该成为以后研究者的根本指引。就我自己的研究而言，我大概愿意在更广的意义上来对待分析法学，因为它所持的立场是政治经济学的一个方面，但是人却不得不追求其中的一种选择。当然，迄今为止我一直在历史法学领域中研究，我也想要继续我的研究。对于那些相信法律是最独特的、最重要的和最确切的社会生活人来说，历史法学是一个公正和值得信赖的领域。

在当下研究这个领域，我们对个别的事件要特别小心，对历史探寻要有一种批判态度，对法律发展问题上轻率得出的最终结论不要乐观，质言之，我们不应该只是盲从先辈，而要保持清醒的头脑为后来人铺平道路。我很庆幸能够得益于这些研究谱系的脉络，它们从牛津发起，所以要感谢梅因。在英国总是有这样的理解，把各种明确的目标组合起来的传统是文明的最大动力之一：它使人类认识到微不足道的个人力量的限制，继而让他们认识到集体力量的伟大。赞扬贵族传统，因为它受到了人们的崇敬和热爱，总之，我希望你们能够接纳我到这个著名的大学并成为其中的一员，沿着这些伟大导师和思想家的足迹前进。

本文为维诺格拉多夫著，御风译，载《历史法学》（第2卷）2006年。

注释与参考文献：

[1]The contrast between English and French treatment may be well illustrated by a reference to M.Dareste's preface to a translation of Maine's work.

[2]Address to the students of the University of Calcutta (Village Communities,3 ed.,258). 

[3]Ancient Law,254.

[4]Popular Government,154.

[5]Early History of Instituions,361.

[6]Rede Lecture (Village Communities,3.,233).

[7]Village Communities,4.

[8]Ancient Law ,310.

[9]Popular Government,179;cf.29,54.Ancient Law,71.

[10]Ancient Law,71.

[11]Ancient Law,22.

[12]Ancient Law,116.

[13]Calcutta Address (Village Communities, 3rd ed. 266); cf. Sir J. Strachey's Address in Sir M. E. Grant Duff's Memoir of Sir H.Maine; Edinburgh Review,1893,104; Sir F.Pollock, Oxford Lectures,41,42.

[14]Ancient Law,3.

[15]Ancient Law,171.

[16]Ancient Law,119.

[17]Calcutta Address Village Communities,3 ed.269).

[18]Sir A.Lyall in the Law Quarterly Review,iv.p.132.

[19]Rede Lecture (Village Communities,3 ed.)

[20]Early Law and Custom,200.

[21]Rede Lecture(Village Communities,224).

[22]Rede Lecture(Village Communities,6).

[23]Ancient Law,17,19.

编辑丨刘沁源

校对丨梁可晴

审核 | 陈烨广、杨勇